quarta-feira, 12 de Outubro de 2011

Sistemas de Vigência do Direito Internacional na Ordem Jurídica Interna


Universidade agostinho neto
faculdade de direito


trabalho de PREPARAÇÃO PARA o simulado de pretória


Armindo Moisés Kasesa Chimuco

francisco sebastião marcos ngola











OS SISTEMAS DE VIGÊNCIA DO DIREITO INTERNACIONAL NA ORDEM INTERNA






















Maio, 2011















I -Introdução

            O caso hipotético, objecto de estudo para o Tribunal Simulado de Pretória, levanta, dentre várias questões,  uma, que do nosso ponto de vista, parece de capital importância: a da vigência do direito internacional na ordem jurídica interna.

            É opinião comum na doutrina que a escolha do sistema de vigência do Direito Internacional na ordem interna depende da teoria que for adoptada para a solução do problema da relação entre o direito internacional e o direito interno. Portanto, para sua compreensão, entendemos necessário fazer recurso, ainda que de forma sucinta, às diversas teorias elaboradas pela doutrina internacionalista e constitucionalista que propuseram soluções para este problema, nomeadamente, as doutrinas dualista ou pluralista e monista.

            O Estado de Dosmoon apesar de ter ratificado um número considerável de tratados internacionais apenas domesticou parcialmente, a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 2º a 27º). O que, desde logo, levanta a questão de saber se Dosmoon terá violado algum dos preceitos dos instrumentos internacionais relevantes para os Direitos Humanos por ele ratificados. Ora, o artigo 114.º da Constituição de Dosmoon, dispõe que os tratados internacionais devem ser domesticados e convertidos em lei nacional antes de produzirem efeitos na sua ordem jurídica interna. Essa questão, tal como o dissemos, remete-nos à discussão do sistema adoptado por este Estado para a vigência do direito internacional na sua ordem interna, ou seja, remete-nos para o problema das técnicas ou cláusulas de incorporação, cuja, denominação varia, normalmente, conforme as exigências técnico - constitucionais para a relevância do Direito Internacional na ordem jurídica interna.

            Através de um olhar atento a doutrina salta-nos à vista a existência de, pelo menos, três destes sistemas, nomeadamente: Sistema da transformação do Direito Internacional em Direito Interno; Sistema da cláusula geral de recepção automática plena; e o Sistema da cláusula geral da recepção semi-plena ou sistema misto.

         
II - Sistema da transformação do Direito Internacional em Direito Interno

             Pelo qual o Direito Internacional só vigora na Ordem interna se, e na medida em que, cada norma internacional for transformada em Direito Interno através de um diploma legal emanado de acordo com as normas de direito constitucional do respectivo Estado.

             Essa transformação pode ser explícita (se a norma internacional é objecto de um acto normativo interno) ou implícita (se no processo de aprovação internacional da norma, se inserem actos de órgãos do Estado, passíveis de conferir eficácia interna à dita norma)

Este sistema é característico dos Estados que adoptam a solução dualista nas relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno.
Segundo a Tese ou Concepção Dualista (Triepel  - doutrina da Vereinbarung -  e Anzilotti), o Direito Internacional só vale na esfera estadual depois de recebido ou transformado em Direito Interno, não havendo possibilidade de conflitos entre sistemas, dado que o Direito Internacional e o Direito Interno não regem o mesmo tipo de relações, ou seja, a  norma interna vale independentemente da regra do direito internacional, mas a norma internacional só é válida quando transformada em lei interna.  

III - Sistema da cláusula geral de recepção automática plena ou sistema de incorporação global das normas internacionais

            Segundo este sistema, o Estado reconhece a plena vigência de todo o Direito Internacional na Ordem Interna, isto é, o Estado prevê a vigência da norma do direito internacional independentemente do seu objecto.

            A Recepção pode ser plena (quando há formalidades a respeitar para a recepção do Direito Internacional na Ordem interna, designadamente, uma norma que exige a sua publicação), como pode ser uma recepção automática (quando as normas internacionais são directamente aplicáveis na Ordem jurídica interna sem necessidade de quaisquer formalismos, portanto, impõem-se sem que os órgãos estaduais tenham sequer que proceder à sua publicação)

            Poderá haver cláusulas gerais de recepção plena só de tratados ou só de costumes.

            Constitui um corolário da concepção monista com primado do Direito Internacional das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno, proposto por Hans Kelsen e também por Savigny.

Recorda-se que a teoria monista conhece duas nuances: Um monismo com primado do direito internacional e outro com primado do direito interno, este último, tendo as suas raízes especialmente na concepção Hegeliana (com seguidores como Zorn, Erich Kaufmann, Max wenzel, Jellineck e Decendière), sustenta a não existência de duas ordens jurídicas diferentes mas apenas de uma, que é justamente a ordem jurídica estadual. De forma que o chamado Direito Internacional Público não passaria de um “direito estadual externo”, quer dizer, uma obrigação surgida na livre vinculação do Estado (tese moderada), ou reduzir-se-ia até a uma declaração de intenções sobre o comportamento futuro, não resultando qualquer tipo de responsabilidade para o Estado que, fosse qual fosse o motivo, acabasse por fazer letra morta do prometido (tese radical). A ideia geral é, pois, a de que “o Direito Internacional obriga, porque provém da própria vontade do Estado, vincula porque é, todo ele, Direito Interno”
O monismo com primado na ordem jurídica internacional, que mais nos interessa, aqui e agora, sustenta que a ordem jurídica é homogénea e não são as normas internas que se situam num plano superior, mas são antes as normas internacionais, que, estendendo a sua eficácia directamente ao interior dos Estados, não podem ser contrariadas pelas primeiras, sob pena de nulidade das mesmas. Desenvolvendo este ponto de vista, os Monistas de Direito Internacional chegam a conclusões como esta: o poder dos órgãos estaduais é-lhes delegado pela comunidade internacional, sendo o Estado um ente não soberano, dado a soberania residir, em última análise, naquela comunidade, que seria a “detentora da competência das comunidades”. O monismo com primado do Direito Internacional pode porém ser radical (KELSEN)- em todo e qualquer caso a regra interna que contrária a internacional é nula; ou moderado (Verdross) – o legislador nacional tem um campo amplo de liberdade de acção, chegando na prática a conclusões bem próximas das do dualismo.

IV - Sistema da cláusula geral da recepção semi-plena ou sistema misto

            Segundo o qual, o Estado não reconhece a vigência automática de todo o Direito Internacional, mas somente sobre certas matérias. A cláusula geral de recepção semi-plena, provocará a vigência interna de um grupo de normas internacionais identificadas pelo objecto comum. Dito de outro modo, Encontramos uma cláusula de recepção semi-plena, quando a Constituição, consagrando um sistema misto, permite que as normas com dado conteúdo vigorem no espaço jurídico interno sem outra formalidade que não seja a publicação, exigindo para a vigência das restantes normas: a transformação.

Portanto, este sistema resulta da adopção cumulativa de concepções monistas e dualistas, e valem aqui, as posições acima esgrimidas.

V - Considerações finais

A observação da prática demonstra que todos os Estados de formas diversas asseguram a vigência do direito internacional, sendo que em casos omissos a jurisprudência tem presumido a adopção da recepção automática plena o que só se pode explicar pela adopção do ponto de vista monista.

Não obstante a tese monista com primado de direito internacional , resultado da negação do voluntarismo e traduzido na ideia de a ordem interna ceder em caso de conflito com o direito internacional, ser, na visão dos autores internacionalistas, a preponderante hoje,  sendo a corrente mais consentânea com o actual estado das relações internacionais na comunidade internacional, a dogmática internacional entende ainda que a escolha do sistema de vigência é, normalmente, operada pelo Estado através da constituição, em respeito ao princípio da soberania dos Estados, embora isto não o exime de respeitar os princípios basilares da comunidade internacional, sendo que estes se impõem automaticamente a qualquer Estado. 

Do nosso ponto de vista, a constituição do Estado de Dosmoon adoptou, em princípio, o Sistema da transformação do Direito Internacional em Direito Interno. Da leitura do artigo 114.º da Constituição do Estado de Dosmoon resulta que o Direito Internacional só vigora na Ordem interna se e na medida em que cada norma internacional for transformada em Direito Interno através de um diploma legal emanado de acordo com as normas de direito constitucional do Estado (domesticação). A transformação adoptada é explícita, porquanto, a norma internacional é objecto de um acto normativo interno. Sendo, portanto, um Estado de feição dualista no que toca as relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno.

Embora seja esse o sistema consagrado na Constituição de Dosmoon, pensamos que, por um lado, os princípios de direito Internacional comuns as nações civilizadas, os Costumes Internacionais e a Jurisprudência relevantes para a tutela dos direitos humanos são aplicadas automaticamente na ordem jurídica interna de Dosmoon, por outro, para os tratados sobre matéria de direitos humanos  vigorarem na ordem jurídica interna de Dosmoon não precisam do recurso ao mecanismo de transformação do mesmo em lei interna pois aqui se está num campo tão fundamental para a comunidade Internacional, em que se reconhece pela doutrina e pelas outras fontes de Direito Internacional a vigência automática dos Tratados, pois estes contêm as chamadas  normas jus cogens ou normas imperativas. Portanto, quanto ao Direito Internacional Geral, não é necessário qualquer acto de recepção ou de transformação para que o juiz interno o aplique.

Por exemplo, a translação dos Dosmi da sua zona para o outro lugar configura, ao nosso ver, uma violação aos arts. 7º e seguintes da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, por se ter violado os seus direitos fundamentais, por isso, esse artigo é aplicado independentemente da sua transformação na ordem interna de Dosmoon. 

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, segundo Ana Maria Guerra Martins, só pode ser, verdadeiramente, eficaz se libertar-se da competência nacional exclusiva e assumir-se que a protecção do ser humano só pode ser assegurada fora do quadro das relações entre Estados. E é o que vai (está) a acontecer. Demonstrando assim a irrelevância do princípio da exclusividade nacional no campo da protecção dos direitos humanos

Esta posição, acaba por inquinar o sistema de transformação do Direito Internacional em Direito Interno, pelo que no Estado de Dosmoon vigora um sistema com pendor misto ou semi – pleno, a exemplo do que acontece com muitos Estados, sendo um sistema de equilíbrio entre as duas ordens.

Assim a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, a convenção Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, a convenção Sobre os Direitos Económicos sociais e Culturais, a Convenção sobre os Direitos da Criança, A convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação Contra A Mulher , a Convenção Quadro das Nações Unidas de 1992 Sobre as Mudanças Climáticas, A Carta Africana sobre os Direitos do Homem e dos Povos, A Carta Africana sobre os Direitos e bem-estar das Crianças, o Protocolo da Carta Africana Relativo Aos Direitos da Mulher em África, a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho, A Declaração das Nações Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indígenas (nativos),  vigoram em Dosmoon Independentemente da sua domesticação, pois, tal como o dissemos, estes diplomas contêm normas de carácter imperativo para os Estados.


























Referências Bibliográficas
Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional 7ª Edição 2003.
Cunha, Joaquim da Silva e Maria da Assunção Do Vale Pereira, Manual de Direito Internacional Público, 2ª Edição Almedina Coimbra 2004;
Martins,  Ana Maria, Direito Internacional Dos Direitos Humanos, Almedina, Coimbra 2006;
Moncada, António Cabral de, Curso de Direito Internacional Público, I Volume, Livraria Almedina, Coimbra 1998;
 Pereira, André Gonçalves e Fausto de Quadros,  Manual de Direito Internacional Público, 3º edição, 7ªReimpressão, Almedina 2007;
Soares, Albino De Azevedo, Lições de Direito Internacional Público, 4ª edição, reimpressão, Coimbra Editora 1996;

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